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所谓“又坏又蠢者”,企业也不能随意开除

2020-04-07

同样的行为,同样的处分,但如果处分的理由不同,可能带来完全不同的法律后果。例如,以行政拘留为由解除劳动合同,企业很可能被认定属于违法解除,但如果是以因行政拘留导致无法出勤而以旷工为由解除劳动合同,则很可能认定合理合法。

企业处理员工,不能一时冲动。


疫情防控,需全民参与,自觉遵守。然而有些人,在公共场合拒戴口罩,不服从疫情防控要求,直至被公安机构拘留。甚至有些人,刻意隐瞒自己去过武汉或接触染病者等高风险史,甚至发热了还到处走动、拒绝检查,导致了严重的后果,例如:


上述漠视公众秩序、将自己和他人置于危险的恶行,必然要承担相应的法律后果,等待他们的将是刑事或行政处罚。对此类害群之马,网友们既气愤又难以理解,纷纷作出“又坏又蠢”的评价。


如果你的员工受到了刑事或行政处罚,或者虽有上述“又坏又蠢”之行为,但没有被刑事或行政处罚,从用工管理的角度来看,如何处理才是正确的呢?我们总结了客户的高频提问,将直接以问答的方式进行说明。


一、可否以被治安或刑事拘留为由解除劳动合同?


答:不可以。


很多人以为理所当然,然而并非如此。如果仅仅以被刑事拘留为由解除劳动合同,并无法律依据。《劳动合同法》中规定的法定解除依据是受到刑事处罚,而刑事拘留仅仅是侦查手段而非处罚。举重以明轻,对于行政拘留的情形而言,更无依据。


(一)对于第一种情形的人,现在最正确的方式是“中止履行劳动合同“,不过正确的表述原来是”暂时停止履行劳动合同“,如果现在就以涉嫌犯罪而解除劳动合同的话,法律依据并不充分。


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《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第二十八条

劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间的劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。如果劳动者被判犯罪的,用人单位可以与劳动者解除劳动合同,且无需支付经济补偿金


也即是说,现在不必缴纳五险一金,更不必支付劳动报酬,待刑事责任认定以后再对劳动关系作处理。


(二)至于被行政拘留而不是被刑事拘留的人,更加不可以。



二、可否以违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同?


答:不可以。


虽然有争议,但笔者倾向于认为不可以。即便用人单位的规章制度中有明确的规定,规定被治安处罚或刑事处罚可开除,但在仅被治安拘留或刑事拘留的情形下,也是不能直接开除的。


(一)刑事拘留是强制措施,还不是刑事处罚,所以还不能适用,当然,如果最终受到了刑事处罚,那么即便规章制度中无相应的规定,也是可以解除劳动合同的。


(二)如果被采取了治安拘留的处罚,本人认为,即便企业即便有明确的规定也是不可以的,因为用人单位的规章制度不能过度干预及评判劳动者在工作时间及工作场所之外的行为,我们认为如果仅是以被治安拘留而解除劳动合同,存在很大的违法解除的风险。


但需要注意的是,如果员工在工作场所及工作时间之外的行为给企业形象造成的不好的影响,企业作相应处分是合理的。



三、可否以因被拘留未出勤而旷工,属于违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同?


答:可以。


虽然有争议,但笔者认为,如果用人单位的规章制度中明确规定因被行政拘留(刑事拘留情形复杂,此处不讨论)无法上班属于旷工,而旷工达到一定的天数又可以解除劳动合同的,是可以解除劳动合同的。


当然,这种处理方式在实践中存在一定的争议。有观点认为,旷工属于一种故意不出勤的行为,而被行政拘留非其本意,不出勤更非其本意,因此该规章制度不合理不合法,不应作为处分的依据。


笔者认为,虽然被拘留非其本意,但违法的后果其应预见,因其过错而导致无法出勤,可认为属于旷工。司法实践中,很多裁判也持这样的观点。



四、如果规章制度中没有被拘留无法上班属于旷工的规定,

是否可以解除劳动合同?


答:这个争议极大,还得分情况。个人认为,如果以受到治安拘留或刑事拘留为由解除劳动合同,如前面所述,存在较大的被认为违法解除劳动合同的可能性。


但即便没有规定,如果是以旷工而非以拘留为由解除劳动合同,则支持的可能性会更大一些,当然,风险要比有规章制度明确规定这种情形属于旷工要大。



五、如果这种又坏又蠢的行为发生在用人单位的工作场所,

但没有受到行政拘留或刑事拘留,

是否可以以解除劳动合同?


答:即便没有被司法或行政部门处理,也是可以的。


(一)如果规章制度有相应的规定,以此为由解除劳动合同无疑是可以的。


(二)即便企业的规章制度中没有相应的规定,但也可以严重违反用人单位的劳动纪律为由解除劳动合同。


虽然规章制度没有明确的规定,但劳动者不但有维护用人单位合法权利的法定义务,更不能损害用人单位的利益。因为员工的这种行为会给企业带来极大的风险,根据《劳动法》第二十五条的规定,企业以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同是可以的。


六、如果违反防疫的行为在用人单位的工作场所以外,

但没有被拘留的,

是否可解除劳动合同?


答:不可以。


需要提醒的是,如果员工的违反防疫行为在工作时间以外且不在用人单位的工作场所的,即便用人单位的规章制度明确规定这种情形可解除劳动合同,也风险极大,因为用人单位的规章制度对劳动者的管理范围不宜过度。】



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