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赔偿案例

以“未及时足额支付劳动报酬”为由解除劳动合同应当注意哪些程序问题

2019-05-141757

1、以此为由解除合同是否需要提前通知的问题。

用人单位“未及足额支付劳动报酬的”属于《劳动合同法》第三十八条第一款的情形,该款仅规定劳动者可以解除劳动合同,并未规定是否需要提前通知以及具体提出解除的形式和程序。纵观该法上下文,第三十八条第二款明确规定“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”劳动者可以立即解除劳动合同不需要事先告知用人单位,那么举重而明轻,且根据诚实信用原则,由此可以推断该条第一款的情形是事先告知用人单位方可解除合同的。但到底应该提前多久通知,法律没有明示,联系上文第三十七条来看,“劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位,可以解除合同”,该条规定是针对正常情况下劳动者自身原因辞职而设的,不需要特殊的事由,但规限了具体的通知形式及通知期限,那么,我们可以认为,劳动者依据第三十八条解除合同应当事先以书面形式告知用人单位,只要通知送达用人单位处即认为解除合同的行为成立并同时生效。

2、未提前通知解除劳动合同可能发生的不利后果。

如果劳动者没有提前通知用人单位解除劳动合同就自行离职,或者虽然提前通知了但是没有注意保留证据证明自己已履行通知义务的事实,最终可能造成的不利后果就是需要就用人单位因其不辞而别而造成的直接、实际的损失承担赔偿责任,该项损失主要包括用人单位招收录用其所支付的费用、用人单位为其支付的培训费用(双方另有约定的按约定办理)、对生产、经营和工作造成的直接经济损失。该项赔偿责任的规定见于《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第四条,“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,应赔偿损失”,由于《劳动合同法》的出台已不再允许劳动合同约定法律以外的任何解除事由,但劳动者违反法律规定解除合同的赔偿责任依然存在。

此外,如果用人单位嗅觉敏锐的话,在发现劳动者离职后有状告单位的苗头,而劳动者未通过有效方式保留提出过解除劳动合同的证据,用人单位可能会先发直人径直取证劳动者未出勤的事实,以其旷工自离为由直接以《劳动合同法》第三十九条的严重违反用人单位的规章制度、劳动纪律为由解除劳动合同,向劳动者入职时登记的联系地址和户籍所在地同时发出书面解除通知,并严格履行了《劳动合同法》第四十二条规定的通知工会程序,这样就会使劳动者处于不利之地。

3、以此为由解除劳动合同的具体程序。

至于劳动者书面提出解除劳动合同的具体程序法律并无过多规定,通常的做法可以是填写用人单位专门的离职表格、自行书写“解除劳动合同通知书”当面递交用人单位、通过电子邮件、传真等方式递交解除劳动合同通知(根据《合同法》第十一条书面形式包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文)、通过快递方式邮寄解除劳动合同通知书等。实践中,由于以此为由解除劳动合同一般是为了获得相应的经济补偿,而主张该项权利基本上难以避免相应通过仲裁、诉讼途径,因此如何保留证据证明自己提前通知了用人单位解除合同,并能证明提出解除合同的法定事由,对后续权利的主张尤为重要。笔者认为,通过中国邮政EMS快递方式寄送书面解除劳动合同通知书,同时注意填写寄单时在所寄物品一栏注明单是“解除劳动合同通知书”并同时注明具体的解除原因,是目前实践中最为便捷且较为容易保留证据的做法。

需要特别注意的是,实践中劳动者可能会以“辞职申请书”、“离职申请表”等形式提出的辞职,文书中会出现“特此申请,望批准”之类意思的词句,须知劳动合同不是卖身契,解除劳动合同本是劳动者的法定权利,我国宪法亦保护劳动者的自由择业权,因此理论上一般认为劳动者的解除权是形成权,不需要任何人批准。但如果劳动者的解除劳动合同通知书上出现了“申请”、“请批准”等字眼,则可能会被用人单位抗辩称是劳动者自愿放弃其在解除劳动合同行为上的形成权,把解除劳动合同的决定权让渡给用人单位,因此用人单位有权决定不同意其解除劳动合同。这种情况虽然不是通说,也未被普遍认可,但是确实曾有支持用人单位此番主张的判例,因此在处理劳动者解除劳动合同的问题上应务必谨慎。

4、以此为由解除劳动合同是否需要明示解除原因的问题。

用人单位实际存在《劳动合同法》第三十八条的情形(如拖欠、克扣劳动者工资等未及时足额支付劳动报酬的情形),但劳动者却以“待遇低、压力大、家中有事、身体不适”等其他原因为由提出辞职,后又以用人单位存在第三十八条情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的,基于禁止反言与诚实信用原则,实践中普遍不予支持补偿金,因此劳动者应特别注意提出解除合同的理由和方式。以深圳为例,根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年9月2日起通过,以下简称《深圳劳动案件裁判指引》)第八十一条第二款的规定,“劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的,应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由,后又主张系被迫解除劳动合同,要求经济补偿的,不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外”;又以北京为例,根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第39点,“对于劳动者提出解除劳动合同的,应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由作为认定案件事实的依据,劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同,在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同的不予支持补偿金,但有证明在解除劳动合同时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形除外”;由此可见审判事务中对劳动者提出解除劳动合同的初始理由尤为重视,虽然少数地区规定了“除外条款”允许劳动者在证据充分的情况下“言不由衷”,但是举证代价是沉重的,成功几率是甚微的。

5、解除合同时可以参考的几点小要诀。

在处理上述问题上,明示解除劳动合同的原因是必要的,但笔者尚且认为应当有个小技巧,那就是明示解除事由而不明示具体事实,即劳动者可以在解除劳动合同通知书上(建议最好把该项事由同时注明在EMS寄单上)明确写明因为用人单位存在《劳动合同法》第三十八条的情形,故以此为由解除劳动合同即可,无须具体写明是存在该条中哪一点,不必一一列举拖欠工资、克扣工资、未缴纳社会保险金得等具体事实,这样作可以给自己留一条后路,有充分的时间和空间去举证和主张用人单位可能存在的第三十八条的各种情形,而不被既定的事实所局限,俗语说得好此乃“东边不亮西边亮”。

此外,如果劳动者当时基于种种原因确实没有提前通知解除合同或者虽然提前通知了但没有注意保留好相关证据,那补救方法就是尽快去申请劳动仲裁,同时在仲裁请求中明确列明“请求裁决申请人以《劳动合同法》第三十八条提出解除合同的事由成立,同时确认双方劳动合同已经解除”,通过紧凑地申请劳动仲裁并同时明确提出来以第三十八条解除合同的要求,通过劳动仲裁申请书和受理通知的送达来起到通知用人单位解除劳动合同的作用(这也不失为一种特殊的书面通知形式),一般情况下劳动仲裁也会支持经济补偿,但是因劳动者未提前通知解除合同而可能造成的相关损失,依然要承担赔偿责任。

另外,如果在提出解除劳动合同时并未告知具体原因,不妨依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号,以下简称《劳动争议司法解释一》)以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》主张因解除劳动合同而发生的劳动争议举证责任倒置为由主张由用人单位负举证责任。此外,依据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会在2012年6月21日的佛山会议中作出的座谈会纪要第29点认为,“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因,可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同,用人单位应向劳动者支付补偿。而江苏省高级人民法院在《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》中也有类此规定,该意见第十四条认为”劳动者主张被用人单位口头辞退,而用人单位主张是劳动者自动离职,由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任,用人单位不能举证证明的,由其承担不利后果”。所以,基于这样的审判口径,劳动者可以巧妙地用来弥补一下未提前通知解除劳动合同或者通知时未明示解除理由的瑕疵。

 

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